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LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS MORALES EN MÉXICO Y COMO PREVENIRLA.

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Conforme al Código Nacional de Procedimientos Penales que entró en vigor el mes de junio del año 2016, se dispuso el Capítulo II del Título X del Libro Segundo, el apartado relativo al procedimiento para personas jurídicas. Igualmente, el 17 de junio de 2016 fue publicado en el Diario Oficial de la Federación (DOF) el Decreto por el que se modificaron diversos cuerpos normativos, entre ellos el Código Penal Federal (“CPF”), y a través de dicha modificación se complementó lo ya regulado en el citado Código Nacional de Procedimientos Penales, en lo referente a la responsabilidad penal en que pueden incurrir las personas jurídicas en nuestro país.

 

Dichas reformas implican que las responsabilidades penales en contra de las personas físicas (administrador, representante, etc.) y la persona moral, acarrean consecuencias jurídicas independientes.

 

Es en el artículo 421 del Código Nacional de Procedimientos Penales, donde se establece que:

 

Las personas jurídicas serán penalmente responsables de los delitos cometidos a su nombre, por su cuenta, en su beneficio o a través de los medios que ellas proporcionen, cuando se haya determinado que además existió inobservancia del debido control en su organización. Lo anterior con independencia de la responsabilidad penal en que puedan incurrir sus representantes o administradores de hecho o de derecho.”

 

Para que la persona jurídica pueda ser responsable penalmente de los delitos cometidos, es necesario que el delito sea cometido a su nombre, por su cuenta, en su beneficio o a través de los medios proporcionados por la persona jurídica. Esto último implica que, aunque el delito no se comenta a su nombre o por su cuenta, bastará con que el beneficio obtenido sea para ella o se usen para cometer el delito los medios propios de la entidad jurídica, para que sea responsable del delito cometido.

 

Pero además de lo anterior, es necesario que se haya determinado que existió inobservancia del debido control en su organización. Es decir, que el delito se llevó a cabo por no existir en la entidad el control interno o políticas adecuadas para evitarlo, o bien, que, aun existiendo dicho control o políticas, no hubo la vigilancia o supervisión adecuada para cumplir con ello y así evitar que la empresa o entidad jurídica en general pueda ser usada para cometer algún delito.

 

Para la determinación de la responsabilidad penal de la persona jurídica de que se trate no es requisito alguno el que la conducta tipificada como delito sea llevada a cabo por los representantes legales, administradores, socios o accionistas de la persona jurídica, sino que el delito puede ser cometido por cualquier agente, sea empleado de la entidad o no, sea que actúe en representación de la persona jurídica o no, independientemente del nombre o cargo que desempeñen, ya que para imputar responsabilidad penal a la entidad bastará que el delito se cometa a través de los medios proporcionados por la misma, es decir, usando los medios de que se vale la persona jurídica para llevar a cabo sus actividades.

 

SANCIONES.

 

Las sanciones para las personas jurídicas respecto de las responsabilidades penales en que estas incurran están determinadas en el artículo 422 del Código Nacional de Procedimientos Penales (en relación con el diverso 11 Bis del Código Penal Federal), así se trate de personas jurídicas con personalidad propia o no.

 

En el caso de personas jurídicas con personalidad jurídica propia, se le podrá aplicar una o varias de las siguientes sanciones:

 

  • Sanción pecuniaria o multa.
  • Decomiso de instrumentos, objetos o productos del delito.
  • Publicación de la sentencia.
  • Disolución.
  • Las demás que expresamente determinen las leyes penales.

 

Además, en el caso de que personas jurídicas con o sin personalidad jurídica propia, hayan cometido o participado en la comisión de un hecho típico y antijurídico, podrá imponérseles una o varias de las siguientes consecuencias jurídicas:

 

  • Suspensión de sus actividades.
  • Clausura de sus locales o establecimientos.
  • Prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido o participado en su comisión.
  • Inhabilitación temporal consistente en la suspensión de derechos para participar de manera directa o por interpósita persona en procedimientos de contratación del sector público.
  • Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores.
  • Amonestación pública.

 

El artículo 421 del Código Nacional de Procedimientos Penales establece además que no se extinguirá la responsabilidad penal de las personas jurídicas cuando se transformen, fusionen, absorban o escindan. En estos casos, el traslado de la pena podrá graduarse atendiendo a la relación que se guarde con la persona jurídica originariamente responsable del delito. La responsabilidad penal de la persona jurídica tampoco se extinguirá mediante su disolución aparente, cuando continúe su actividad económica y se mantenga la identidad sustancial de sus clientes, proveedores, empleados o de la parte mas relevante de todos ellos.

 

Sin embargo, si es posible la disminución de la sanción, conforme al último párrafo del artículo 11 Bis del Código Penal Federal, las sanciones podrán atenuarse hasta en una cuarta parte, si con anterioridad al hecho que se les imputa, las personas jurídicas contaban con un órgano de control permanente, encargado de verificar el cumplimiento de las disposiciones legales aplicables para darle seguimiento a las políticas internas de prevención delictiva.

 

EL GOBIERNO CORPORATIVO.

 

La posibilidad de la responsabilidad penal de las personas jurídicas representa un riesgo operativo más a considerar ya que puede ocasionar consecuencias tan graves como la suspensión de actividades, la clausura de establecimientos, la imposibilidad de realizar ciertas actividades, su intervención o incluso la disolución de la entidad.

 

Con base en lo anterior, ante este nuevo marco de responsabilidades para las empresas, las personas jurídicas requieren de un nuevo marco de gestión en las organizaciones y modelos de organización o prevención, a lo que se le ha llamado como “compliance” (también es conocido como “compliance management system“, término genérico en derecho internacional, o también como “corporate compliance“, “corporate defense“), que es un plan de prevención de delitos, es decir, un conjunto de políticas internas que permitan a las empresas prevenir una responsabilidad de la naturaleza y, en su caso, mitigar la responsabilidad penal o establecer métodos de solución al momento de que ya se haya generado esta.

 

Esto constituye propiamente una autorregulación y la adopción de medidas encaminadas a prevenir los delitos tomando en consideración tanto las características particulares de la empresa como las disposiciones aplicables.

 

Por ejemplo, los programas deben tomar en cuenta, entre otros, el tamaño de la organización, e incluir políticas para promover una cultura de legalidad, implementar mecanismos de supervisión por parte de personal calificado, evitar la delegación de poderes discrecionales, así como los procedimientos disciplinarios.

 

Es necesario establecer las políticas adecuadas para vigilar, supervisar y prevenir que la empresa pueda ser usada como vehículo para cometer una diversidad de delitos.

 

A través del “Compliance” las personas jurídicas están en posibilidades de instrumentar de manera interna las políticas y controles adecuados para evitar que la empresa pueda ser usada en la comisión de los delitos que se le puedan imputar, además de poder vigilar y supervisar que su operación esté acorde a la legislación en general, evitando de esta manera contingencias tan importantes como las ya mencionadas.

 

Para que pueda entenderse existe dentro de una persona jurídica un modelo de organización y gestión (“Compliance”), genérico e integral, bajo un sistema de administración de cumplimiento, cuando menos requiere:

 

  • La creación de un órgano con poderes autónomos de iniciativa y control para la supervisión del modelo de gestión implantado (la llamada “función de compliance” o “compliance officer”).
  • “Due diligence” o identificación de las actividades en cuyo ámbito puedan cometerse los delitos.
  • La implantación de procedimientos sobre la adopción de decisiones en la persona jurídica.
  • La puesta en marcha de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos.
  • El establecimiento de canales de comunicación -las llamadas “líneas éticas” o en inglés “Whistleblowing”- que permitan informar sobre riesgos o incumplimientos.
  • El establecimiento de un sistema disciplinario que sancione el incumplimiento.
  • La verificación periódica del modelo y su eventual modificación cuando se produzcan cambios en la organización.

 

FJAG.

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